一、问题提出与思路介绍
根据我国《刑法》的规定，故意杀人罪是非法断绝他人生命的行为，遗弃罪则是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。在犯罪所侵害的法益问题上，故意杀人罪以他人的生命为指向，而遗弃罪中的情节恶劣，根据相关司法解释，指的是致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果，同样包含造成他人生命健康权利受损的情形。因此，两罪可能造成类似的后果，亦即被害人死亡或受伤。从学理上分析，遗弃罪属于纯正的不作为犯，其构成要件的只能是不作为行为。故意杀人罪则往往表现为行为人采取某种积极的作为行为，主动追求被害人死亡的结果。通常二者的行为方式和法益侵害程度差别明显，互相之间并不会发生混淆。但是这种差别并不意味着逻辑上的绝对对立，事实上二者仍然存在部分交叉现象，在某些特殊的情形(如弃婴、弃老) 当中，负有救助义务的人拒不履行救助义务的行为，具备了与主动剥夺他人生命的行为同等的负价值，此时就可能导致两者的界限难以厘清。在此，以两个判例作为说明：
【判例1】被告人乐燕未婚生育两女，因沉溺毒品，疏于对两女的照料。2013 年4 月底某日，乐燕将两女遗弃于住所内，留下少量食物、饮水，用布条反复缠裹窗户锁扣并用尿不湿夹紧主卧室房门以防止小孩跑出，之后即离家不归。6 月21日，社区民警至乐燕家探望时，通过锁匠打开房门后发现两女已经死亡。案发后，南京市人民检察院以故意杀人罪对乐燕提起公诉。南京市中级人民法院经审理认定被告人乐燕犯故意杀人罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【判例2】2010 年11 月18 日22 时许，被告人刘某因经济困难，决定对其与妻子王某某共同生育的一名体重极低早产女婴放弃治疗，将该女婴从医院抱出后，丢弃于某路口处农田边。次日中午11 时许，该女婴被发现，送医院抢救无效后死亡。案发后，上海市浦东新区人民检察院以遗弃罪对刘某提起公诉。上海市浦东新区人民法院审理认定被告人刘某犯遗弃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
上述两个案件，同样是拒不履行扶养义务、抛弃幼女并造成死亡后果的弃幼行为，一例被认定为故意杀人罪，判处无期徒刑，而另一例则被认定为遗弃罪，仅以缓刑告终。通过对比，可以发现遗弃致死与不作为的故意杀人之间彼此难辨、错综复杂的关系。同时，又由于《刑法》对两个罪名的刑罚设定悬殊，故意杀人罪最高可判死刑，遗弃罪的法定刑上限则只有五年，因此对行为属于遗弃罪抑或故意杀人罪的不同界定，不仅是行为性质的争议，也会导致最终的裁判结果大相径庭。鉴于以上原因，为了准确地定罪量刑，实现法治的正义价值，对遗弃致死与不作为故意杀人的区分提出普遍适用的一般性标准，不仅是学术上的命题，也对司法实践具有重要的指导作用。对这一问题进行学术探究，就要用到构成要件这一近现代刑法最基础的理论工具。大体可以认为，构成要件是刑法规定的、行为成立犯罪所必须符合的违法类型，任何一个具体的犯罪的成立，都以一次犯罪构成为必要条件，遗弃罪与故意杀人罪当然也不例外。在实际运用当中，构成要件起到判断一个行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的行为定性作用。由于长期以来形成了主体、主观、客体、客观四要件的犯罪构成研究范式，因此，在我国刑法理论通说的语境下，要讨论遗弃与不作为故意杀人的区别，也须要从这四个层面分别切入。
在这四个层面当中，从犯罪客体来看，遗弃罪与故意杀人罪侵害的客体均为被害人的生命和健康权利，因此无需赘述。从行为人主体来看，遗弃罪的主体是负有扶养义务的特定人;不作为犯罪以行为人负有作为义务为前提，而特定的扶养义务可以成为作为义务的来源之一，故负有扶养义务的特定人也可成为不作为的故意杀人的主体──可见遗弃与不作为故意杀人的根本区别亦不在此。在排除主体与客体之后，问题的答案就不得不转向犯罪的主观方面与客观方面来寻找。换言之，遗弃致死与不作为故意杀人的界分，应当以行为人的主观状态与行为的客观形态相结合，作综合性的衡量。实际上，主客观相统一也是我国刑法理论关于定罪量刑的一项基本准则。根据这一原则，任何犯罪都表现为一种行为，《刑法》第13 条关于犯罪的一般概念的规定，首先贯彻了无行为则无犯罪的格言;其次， 《刑法》第13 条所定义的犯罪的三个特征当中，社会危害性必须是主观方面的罪过和客观方面的行为的有机统一，二者缺一不可，这在《刑法》总则关于故意犯罪、过失犯罪、刑事责任年龄、刑事责任能力等事项的条款当中均得到体现。以此为研究进路，要明确界定遗弃致死与不作为故意杀人之间的限度，就应当从行为人主观和客观行为两个角度分别进行考察。正如日本刑法学家西田典之教授所指出的，既然我们认为遗弃罪是对生命的危险犯，那么，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别就在于，主观上是否具有杀人的故意以及客观上是否发生致人死亡的具体性危险。
二、主观要素考察
犯罪的成立，刑法的谴责，以及刑事责任的最终承担，虽然以客观上存在的法益侵害事实为前提，但与此同时行为人主观上的非难可能性也不可或缺，否则也就无法解释未成年或精神病人脱罪等近代以来各国刑法的基本规则。这意味着，符合犯罪构成要件的，应当是一个在主观方面的不法状态支配下的违反强制法的危害行为。其中，犯罪的主观方面，是犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。作为一般原理的具体化，遗弃致死与不作为的故意杀人这两种行为的区别，在上述要素中均得到了体现。
(一) 罪过形态
罪过是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其导致的危害结果所持有故意或者过失的一种主观心理态度。这种心理态度之所以被称为罪过，是由于它深刻反映犯罪主体对刑法所保护的社会利益的漠视，并且通过犯罪行为这一中介加以表现，以致使现存的社会秩序受到危害。行为人的主观罪过引导整个行为的走向，是充足一次构成要件的逻辑起点和刑罚可责难性的主观说明，对判定行为的属性具有决定性作用。同样，要对遗弃致死和不作为故意杀人进行比较，二者主观罪过的不同是绕不开的话题。根据刑法学的一般原理，主观罪过由两个要素组成，一是认识因素，即行为人是否明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望、放任抑或反对这种危害结果发生的心理态度。认识因素和意志因素的不同组合，成为区分故意犯罪与过失犯罪、此种犯罪与彼种犯罪在主观方面的依据。
台湾学者林山田认为，有义务者遗弃罪的结果加重犯与不作为杀人罪的区别在于主观上构成要件故意不同，前者只具遗弃故意与危险故意，后者则已超乎危险故意，而具直接杀害故意或者间接杀害故意。具体言之，负有特定作为义务的行为人在明知遗弃行为可能导致被害人生命法益受侵害的情况下，放弃了作为义务的履行，不管是出于主动追求被害人死亡结果的发生，还是放任这种法益侵害的风险，其行为都符合了不作为的故意杀人的主观构成要件;另一方面，若行为人仅仅出于逃避抚养义务的犯罪故意，并未对被害人的死亡结果有所认识和追求，那么就无论如何也不能成立不作为的故意杀人，只能以遗弃致死论处。例如，犯罪嫌疑人陈某之妻郑某产下一女婴，经诊断，该女婴病情危重。囿于自身经济条件及治疗难度，陈某出于让孩子多活两天的考虑，将其弃置于广州市儿童福利院东侧弃婴安全岛门口。案发后，广州市天河区检察院以遗弃罪对陈某启动刑事司法程序。在这一案件中，行为人对婴儿死亡的结果不仅不具备积极追求抑或放任的心理态度(即犯罪故意或犯罪过失)，相反地却希望孩子多活两天，其内心明确否定了死亡结果的发生，仅仅意图逃避履行救治义务。在此情形下，行为人不具备成立不作为的故意杀人罪的主观罪过，而只有遗弃罪的主观罪过，根据主客观相一致的原则，以遗弃罪论处甚为允当。由此亦可得知，以行为人的主观状态为切入点进行考察，可以作为区分遗弃致死与不作为的故意杀人的标准之一。
(二) 目的与动机
犯罪构成中的主观方面，以行为人的认识和意志因素为内容，满足这两个条件即可认定主观罪过。但除此之外，尚有其他存在于行为人内心的要素，对界定其行为的性质起到重要作用，如目的犯中的犯罪目的。这种要素的实现与否并不影响犯罪的成立或停止形态，即并不必须有特定的客观行为来对应行为人的这种主观状态，因此被德国刑法学家海格拉称为主观的超过要素。除目的犯中的目的之外，通说认为主观的超过要素还包括犯罪动机。遗弃罪与故意杀人罪虽非目的犯，并不以特定的目的或动机为必要的构成要件，但是对主观超过的要素的考察，对于二者的区分仍然具有一定的借鉴作用。
所谓犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度，通常体现为行为人对危害结果的希望态度，即直接故意当中的意志因素;此外，也可表现为行为人通过实现行为的直接危害结果，所进一步追求的某种非法利益或结果，如财产犯罪中的非法占有目的、传播淫秽物品牟利罪中的牟利目的等。所谓犯罪动机，指的则是刺激行为人实行某种危害行为的内心起因或内心冲动，是行为人实施犯罪行为的原因。犯罪动机与犯罪目的这两种主观要素，前者起到发动犯罪行为的作用，而后者则为犯罪行为定向，确定目标和侵害程度。一般认为，犯罪目的仅存在于直接故意当中，间接故意与过失不可能存在犯罪目的。而犯罪动机的生存空间则说法不一，传统观点认为只存在于直接故意当中，亦有观点认为任何犯罪都有犯罪动机。根据上述理论，能够看出行为人的目的与动机，至少在直接故意犯罪上可以起到帮助界定行为性质的作用。
具体到遗弃致死与不作为故意杀人当中，就动机而言，前者出于摆脱扶养义务的动机，而后者则可能出于多种动机，其中亦可包括摆脱扶养义务的动机;就目的而言，前者仅仅具有逃避扶养义务的直接故意，而后者在前者的基础上，还具有更进一步指向被害人生命权利的直接故意或间接故意。上述观点，在相关司法解释中也可得到印证，如2015 年3 月最高法、最高检、司法部、公安部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中即规定：对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡希望被害人得到他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚。仍就前文所引广州陈某遗弃案而言，行为人虽然实施了抛弃行为，但这种抛弃行为所欲侵害的对象并非婴儿的生命。犯罪目的的缺乏，使得故意杀人罪不能成立，而只能以遗弃罪论处。
三、客观要素考察
如前所述，主观要素的不同是划分遗弃致死与不作为的故意杀人的重要标志，但现实中，行为人细微的内心变化难以精确衡量，刑事司法活动中想要对此加以证明更是困难重重。实际上，任何犯罪都是行为人在某种心理状态支配下，主观见之于客观的活动，因此，要准确区分这两种犯罪，更多的还要从行为的客观方面的各种表现着手。
(一) 作为义务来源
如前所述，不作为的故意杀人与遗弃罪都是由不作为的行为方式构成的犯罪，这就涉及到法律为何认为行为人在某种环境下应当作出某种举动的原因，亦即作为义务来源的问题。不作为违反的是命令性规范，其规范内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务。作为义务存在与否是不作为犯罪成立的先决条件，正是由于行为人负有这种义务，才使得不履行义务的不作为获得了刑法的消极评价[10]。例如，作为水库管理人员的甲与普通村民乙，二者同时见到丙失足落水而未予以救援，最终丙溺水身亡。甲失于履行对危险来源──水库的管理职责，或可构成玩忽职守罪，而乙则因为未负有这种责任，只能被进行道德上的谴责。先于行为人的不作为行为而存在的作为义务，决定了后续的不作为犯罪的走向和性质。这在某种程度上意味着，遗弃致死与不作为故意杀人的区别，在其成立犯罪的前提条件上就已经初显端倪。
关于作为义务来源，存在形式和实质两种解释。就形式说而言，目前我国通说采用形式的四分说，即作为义务来源于法律规定、职务或业务要求、法律行为以及先行行为。根据《刑法》第261 条的表述，遗弃罪中的扶养义务来源可能是法律明文规定的特定亲属关系，亦可能是福利院等职务或者业务要求。而对于不作为的故意杀人罪来说，由于没有明确的条文规定，所以上列四种形式均可成为其作为来源，例如汽车司机因意外撞伤他人而对伤者负有救助义务，属于先行行为引发的作为义务，而保姆受雇佣照顾幼儿而对其负有的救助义务，则属于法律行为(合同)引发的作为义务。由以上分析可以得知，遗弃与不作为故意杀人的作为义务形式来源互相交错，无法以此作为二者区分的依据。以作为义务来源的实质说而言，目前大陆法系国家较为普遍认同是保障人说，该说主张因处在保障人地位的人的不作为而引起结果，得以和因作为而引起结果同视，据此能肯定两者具有同样的构成要件该当性。
概言之，保障人对结果发生原因的排他性支配地位，是不作为犯的实质法义务根据。以前述观点来进行分析，不作为故意杀人指向的结果是被害人生命法益受损;遗弃致死直接指向的结果是被害人无法得到生活上的救助，虽然最后也发生了死亡结果，但并不能认为其与行为人的遗弃行为存在必然的因果关联，亦即行为人对被害人生命法益所受损害的原因不具备排他性支配地位。例如，成年人甲将五岁幼儿带去僻静处的深水池塘游泳，其先行行为使其取得了对幼儿在水中发生风险的支配，因而甲具备了以防止幼儿生命法益受损为内容的作为义务;福利院长乙依职责照顾衰弱老人，其职责使其具备了以防止老人生活上得不到照顾的作为义务。若甲、乙二人均未履行其义务，以致幼儿和老人身亡，那么甲因为未能履行挽救幼儿生命的义务，以不作为的形式构成了故意杀人罪，而乙因为未履行的仅仅是生活上的帮助义务，只能构成遗弃罪，老人死亡的结果则在案件中以加重结果的方式进行刑法评价。由此可以得知，是否对被害人的生命法益具有排他性的支配地位，使行为人负有了不同的作为义务，并且对之后的整个犯罪过程起到了定向作用。
(二) 行为等价性
自从刑事古典学派将无行为即无犯罪确定为近现代刑法的基石之一以来，行为作为犯罪构成核心地位的观念已经深入人心。然而，在不作为犯罪当中，行为人之所以构成犯罪，却恰恰因为其并没有做出一定的行为。如何为这种现象寻找法理基础，赋予其正当化依据，就成为刑法理论不得不解决的问题。目前为学界所普遍认可的观点是，不作为犯之所以成立，除保证人地位(作为义务) 外，还因为其同时满足等价性的要件。所谓等价性，简单地说即违反作为义务所导致的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。这种等价性，是刑法将不作为犯罪纳入其评价范围的根源。而遗弃致死与不作为故意杀人之所以成为两个不同罪名，最深层次的原因，也正是二者行为等价性的不同。亦即，不作为故意杀人中的不作为，具备了与积极追求他人死亡结果的行为相当的负价值，而遗弃罪中的不作为，则并未上升到如此严重的危害程度。
行为等价性的原理运用到实际的定罪当中，体现为对不作为犯罪客观方面各个细节的全面评价，以确定该不作为行为的社会危害性大小。这种评价，可能基于以下各种理由：被害人生命法益所受危险大小(抽象危险抑或具体危险)、被害人生命法益对行为人依赖程度、行为人救助可能性等。例如，将婴儿弃于行人众多的路口，婴儿随时可能被路人发现并得到帮助，则婴儿生命法益并未受到实质性威胁，仅具有抽象危险，行为人只能成立遗弃罪;将婴儿弃于人迹罕至的深山老林，婴儿几乎没有机会得到他人的救援，则遗弃行为对婴儿的生命法益产生了具体危险，产生死亡结果的可能极大，行为人应当构成故意杀人罪。又如，身体虚弱但是尚具备活动能力的老人被抛弃于郊外，老人仍有可能自行获得救助，则其生命法益对行为人依赖程度较低，行为人成立遗弃罪;完全丧失活动能力的老人，或尚未满月的婴儿，其生命能否存续，几乎完全依靠于扶养义务人，此时若对其实施抛弃，则行为人应当构成故意杀人罪。再如，登山中遭遇恶劣天气，父母为保障自己安全下山而未对遭遇困境的孩子伸出援手，最终导致孩子死于山上，因为父母自身的生命也受到威胁，此时刑法不可强人所难，父母只可能构成遗弃罪，甚或因不具期待可能性而脱罪;风平浪静的下午，精通水性的父母带孩子乘船出海，孩子失足落水而父母不管不顾径行离开，最终孩子溺水身亡，那么父母能救而不救的不作为行为就具备了与直接杀人相等的负价值，父母构成故意杀人罪。可见，对不作为行为等价性的评判，并非以单一理由为依据，而是多种因素相结合的综合考量。此观点来解释文章最初的两个判例，可以发现，乐燕长期丢下两名幼女，使其得不到足以维持生命的食物和饮水，并且阻止其与外界联络，使得两名幼女的生命法益受到了具体的危险，因此构成了故意杀人罪;陈某将婴儿弃于路口农田，婴儿有很大可能被路人发现并获救，其生命法益仅受到抽象危险，因此陈某只构成遗弃罪。这说明，作为行为具有何种等价性，是准确划分遗弃致死与不作为故意杀人的关键。
四、结语
对遗弃致死与不作为故意杀人的准确界分，不仅影响个案的妥善处理，也涉及现代法治正义价值的实现，不得不慎重为之。在我国的刑法体系下，坚持主客观相统一的定罪量刑原则，结合行为人主客观方面的各种要素进行综合评价，是解决这一问题的必由之路。
